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中國營商環境排名能否再提升?法學專家“復盤”世行評估指標的失分點
【發布日期】 2019.11.08【來源】 上海法治報
【關鍵詞語】 營商環境評估指標
【全文】
  法學專家經過探討認為,通過法律的立改廢釋,有望進一步提升我國的全球排名。
 
  習近平總書記說,法治是最好的營商環境。根據10月24日世行發布的全球排名,中國營商環境排名由46位上升到31位,其中,保護少數投資者這項指標,與DB2018相比,DB2020大幅躍升了91名,從原來的第119名提升至28名,分數也由原來的48.33分,提升至72分,成為進步最快的指標之一。
 
  為進一步研判世行評估涉法指標,提升我國全球排名,11月3日,世界銀行營商環境評估涉法指標研討會在上海舉行。
 
  這場研討會由上海市法學會、上海市張江公證處、華東政法大學虞偉慶金融法律研究院主辦,華東政法大學國際金融法律學院營商環境法治保障研究中心承辦,滬上法學教授、世行評估磋商專家等,聚焦“保護少數投資者”(Protecting Minority Investors)這一世行評估指標的失分點,展開了集中的研討,法學專家經過探討認為,通過法律的立改廢釋,有望進一步提升我國的全球排名。
 
  問題一:中國是否建立了解決股東間根本分歧的機制?
 
  世行問卷有這么一問:“非上市股份公司或有限責任公司,是否必須建立相關機制以解決股東之間發生的妨礙公司正常運營的根本分歧?”
 
  對于這一問題,如果回答是肯定的,則得分為1分;如果回答是否定的,則得分為0分。世行認為,該問題旨在確定法律是否強制規定非上市股份公司或有限責任公司建立相關機制,以解決股東之間的重大分歧,并避免公司發生司法解散。并且,這種機制必須為解決股東間的重大分歧提供一個具體的法定解決路徑,而非一個允許通過其他爭議解決機制來解決分歧的概括性條款,也不僅僅是維持以調解或其他方式在股東間已經達成的協議。
 
  《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(五)》第5條規定,人民法院審理涉及有限責任公司股東重大分歧案件時,應當注重調解。當事人協商一致以下列方式解決分歧,且不違反法律、行政法規的強制性規定的,人民法院應予支持:……。該條款要求法院確認維系股東已通過調解達成的內容,而沒有規定解決股東間分歧的機制。因此,世行《2020年營商環境報告》沒有考慮該司法解釋,因為它不在“保護少數投資者”指標的衡量范圍之內。
 
  對此,有專家認為,世行問卷中的糾紛解決機制范圍含義有多廣需,這需要探究。這種機制的股東合意不僅體現在合同與章程中,還體現在雙方私下的溝通上。目前中國過多關注顯性利益,但隱形利益也應當得到保護。英國法下關于“直接訴訟”的“不公平損害訴訟”有兩要件: “股東利益受到侵害”與“不公平妨害的行為”,范圍廣泛,對于中小投資者保護充分。而我國對于直接訴訟則采不完全列舉機制, 保護不充分。 因而,應當重視章程的作用,董事長對于內控機制的監督義務也值得探討。
 
  也有專家認為,日本和德國的《公司法》有“檢查人制度”,該制度一般適用大公司(股份公司),小公司(封閉公司)是人合性公司,原本股東間的聯系就非常緊密,該制度如今看來效果并不好。日本《公司法》設有“公司內部控制人機制”,但是對公司的資本金有一定的要求。
 
  有專家建議建立訴前強制調解程序,可以考慮由司法行政部門負責,但有專家則對該“訴前強制調解程序”的成本負擔深表擔憂。還有人則建議采用“強制收購制度”,即當小股東與公司存在異議時,由公司收購小股東股權(如規定“小股東對公司的合并分立存在異議,則一方必須提出收購對方股權的方案”),收購價格交由評估機構最終確定。
 
  總之,公司內部存在重大分歧時,可以考慮采取“訴前強制調解制度”“強制收購制度”等方式,來避免影響公司的正常經營。
 
  問題二:非關聯董事是否應承擔責任?
 
  原告股東能否就關聯交易給公司造成的損害,追究董事會其他成員的責任?對世行問卷中的這一問題,如果無法追究其他董事的責任,或僅可就欺詐、惡意或重大疏忽行為追究其責任,則得分為0分;如果可以追求其他董事的疏忽責任,則得1分;如果該交易對股東而言不公平或損害其利益時,可追究其他董事的責任,則得2分。
 
  世行認為,雖然《公司法》第147條第1款規定了董事、監事、高級管理人員的勤勉義務,但是《公司法》第148條規定,董事應為某些行為承擔責任,其中包括違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意,與本公司訂立合同或者進行交易。第149條還規定:“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任”。根據這些規定,其他沒有利益關系的董事會成員將不會被追究責任,除非其違反相關法律、行政法規或者公司章程的規定,而這種情況已超越案例研究假設,或者存在欺詐性行為或不作為,或嚴重違反其職責。特別是,由于根據案例研究假設獲得股東大會同意批準關聯交易,所以要求董事會其他成員承擔責任的標準很高,并對應于重大過失、欺詐和/或惡意行為。因此,關于該問題的評估結果保持不變,即中國不得分。
 
  經過一番激烈的探討,學者們建議在《公司法》中細化勤勉義務,在《公司法》中明確:“明知或應知存在關聯交易的董事、監事、高級管理人員,應當對因此給公司造成的損害承擔責任,除非在董事會決議中明確表示異議并記錄”。
 
  問題三:不公平交易得到證明,是否足以使交易無效或可撤銷?
 
  “保護少數投資者”指標之下有一個“董事責任程度指數”,若不公平、利益沖突或損害得到證明,是否足以使交易無效/撤銷交易?世行認定中國的答案為“NO”,因此不得分。
 
  在世行看來,該指標衡量股東勝訴后,法院能否認定關聯交易無效。如果只有在合同系因欺詐、惡意或重大過失而締結的情形下,該交易方可撤銷,則這一問題的得分為0分;如果在合同系因過失或過錯而締結的情形下,可撤銷該交易,則得分為1分;如果由于合同對其他股東而言不公平或損害其利益,可以撤銷該交易,則得分為2分。
 
  《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(五)》第2條規定“關聯交易合同存在無效或者可撤銷情形,公司沒有起訴合同相對方的,符合公司法第一百五十一條第一款規定條件的股東,可以依據公司法第一百五十一條第二款、第三款規定向人民法院提起訴訟。”本條款未涉及關聯方交易被視為無效或可撤銷的理由,而是規定了在交易無效或可撤銷時提交股東訴訟的可能性。
 
  《合同法》第54條規定“下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的,人民法院或者仲裁機構不得撤銷。” 根據該條款,當合同以欺詐、脅迫或者乘人之危的方式使對方在違背真實意思的情況下訂立,則會發生重大誤解和顯失公平的情況。因此,根據經私營部門專家證實的中國法律制度下,違反法律或行政法規、存在欺詐、惡意串通或脅迫是導致合同撤銷的理由。因此,合同的撤銷標準很高,只有在合同因重大過失、惡意或欺詐而達成的情況下,方有可能被撤銷。綜上,在《2020年營商環境報告》中,關于該問題的評估結果保持不變。
 
  對此,有學者認為,在公司法中應當將關聯交易規定好,把控好實體標準,不能只關注程序。只有公平的關聯交易才有效,如果不公平則一律無效。可借鑒特拉華州實體和程序雙重公正的標準。另有學者認為,顯失公平,是民法自然人之間的概念。公司間的商事交易必須注重維持預期,因為商事主體均為理性人。會議最后認為,我國的法律是否足以證成世行評估的這一得分點,還需要民法、商法學者一起來論證,從而決定是否將其提交為公司法修訂的建議。
 
  問題四:中國是否建立了強制性的新股認購優先權?
 
  股東對新股是否擁有優先認繳權(優先購買或優先拒絕)且簡單多數表決無法剝奪該權利?
 
  世行認為,股東權利指數衡量“上市股份公司的股東是否擁有對新股的優先認繳權。”在這個問題上,如果答案為否,則得分為0;如果答案為是,則得分為1。該問題評估的是,是否建立了新股發行的強制優先購買權。
 
  《證券發行與承銷管理辦法》第19條適用的部分是關于公開發行新股的部分。具體而言,該條款規定,上市公司向不特定對象公開募集新股或者發行可轉換公司債券,可以全部或者部分向原股東優先配售,優先配售比例應當在發行公告中披露。因此,上市公司可以授予現有股東優先認繳權但非必須。綜上,公司可以自由決定在公開發行新股時是否保證現有股東有優先認繳權。《證券發行和包銷管理辦法》第19條第1款不適用于此,因為它僅涉及向現有股東發行股份。綜上,在《2020年營商環境報告》中,關于該問題的評估結果保持不變。
 
  經過一番討論,與會專家認為,是否要在股份有限公司中引入強制性的新股優先認購權,值得商榷,或者效仿德國,引入原則肯定例外排除的制度安排。
 
  問題五:原告可以請求法官從被告處收集哪些信息?
 
  在審判期間,原告可以請求法官從被告處收集哪些信息?在民事審判中,原告可以請求法官從不合作的證人處收集哪些信息?
 
  世行認為,對于問題“在審判期間,原告股東可以從被告和證人那里獲得什么范圍內的文件?”,如果可以獲得以下任何一種文件,則得分為1分:被告表明其答辯所要依賴的信息;能夠直接證明原告訴請中具體事實的信息;以及與訴請有關的任何信息。
 
  在該問題的評估方法中,“可獲取”一詞是指如果申請方符合法律規定的申請條件,則其不但有權提出申請,而且有權獲得所申請的證據。《民事訴訟法》第125條規定人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發送被告,被告應當在收到之日起十五日內提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內將答辯狀副本發送原告。該條款涉及法院將起訴狀答辯狀發送至另一方當事人的責任及時間,并不在該問題所衡量的事項范圍之內。
 
  《民事訴訟法》第138條規定包括原告和被告在內的所有當事人均應在法庭作出陳述。審判期間,當事人應當提供書證、物證、視聽資料和電子數據;應宣讀未到庭的證人證言。該規定涉及當事人在審判期間提交證據的義務,但沒有具體說明在審判期間可以從另一方或證人那里請求和獲得的證據。因此,《2020年營商環境報告》中,關于該問題的評估結果保持不變。
 
  在討論過程中,有專家指出,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第112條規定,書證在對方當事人控制之下的,承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的,人民法院應當責令對方當事人提交。但或許是因為,盡管法庭可自行決定要求任何一方訴訟當事人提供特定證據,但其并非一定會滿足當事方的申請。
 
  最后,專家認為,造成失分的原因,或許是因為在實踐中,律師回答稱無法獲得這些證據,他們很多是世行問卷受訪者。訴訟體驗不佳,導致人們認為法院并不支持獲取這些證據,這或許是我國下一步努力的方向。結合前述問題,通過法律的立改廢釋,有望進一步提升我國的全球排名。
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